因協(xié)商變更合同主播擅自停播，主播過錯對違約金調減有何影響？

【原創(chuàng)】文/汐溟

合同履行過程中因主客觀因素的變化，當事人可能有變更合同的需求，對合同的變更可進行協(xié)商。協(xié)商中如無明確約定暫停合同的履行，原合同仍應履行，擅自停止履行會構成違約。但此種情形下的違約有其特殊性，當事人的過錯較輕，該事實會對違約金責任的承擔產生一定影響。

2018年8月7日，甲乙簽訂《主播藝人合作協(xié)議》，約定乙在甲指定的平臺進行各種內容的視頻、音頻直播活動，甲利用自身資源對乙進行培訓、推廣宣傳等方式以提高乙知名度，合作期限為5年。如乙出現(xiàn)擅自停播、不播或其他原因未經甲同意連續(xù)15日未直播的情形，視為乙嚴重違約，甲有權解除合同，乙出現(xiàn)前述情形，需向甲支付1000萬元違約金。同時甲有權要求乙賠償因違約行為而給甲造成的一切損失，損失的構成為剩余直播期內的收益（以乙違約前一個月與甲合作期內平均收益為基數(shù)乘以剩余合作月數(shù)）、甲繳納的平臺合作費100萬元、場地設施費10萬元/年（以合作期內的時間計算）、發(fā)展推廣費（以在歷次投入中以雙方核算的數(shù)額為準）。直播一年后，乙想轉為“線上直播”，就是從甲提供的直播間直播轉為在家直播，甲表示需要簽訂一份“線上合同”。2019年8月6日， 乙停止直播。28月18日，雙方就“線上直播”合同進行了商談，乙認為原合同保證金不合理。甲表示保證金是根據(jù)合同約定收取的，同時甲認可乙皮膚過敏不適宜直播，同意乙請病假要求。9月6日，甲告知乙，其已經休息一個月了，要求其必須恢復直播，可以戴口罩直播。通知其假期結束，或是簽“線上協(xié)議”，或者按老合同直播。10月21日，乙告訴甲其身體已經恢復，可以正常直播，但此后其仍一直未直播。履行中，甲支付乙自2018年8月至2019年6月的收益，因乙一直未直播，甲未支付其2019年7月收益提成、8月收益。甲共從乙收益中收取保證金71147元。

甲認為，乙長時間不開播已構成根本性違約，要賠償公司經濟損失。乙則認為，其之所以沒有直播一是因為臉過敏，二是雙方在新合同簽訂上存在爭議，認為新合同條款對其明顯不公平。乙是否應該向甲支付違約金？應支付多少？試析如下：

首先，主播乙是否構成違約？屬于何種違約形態(tài)？根據(jù)合同約定，如“乙出現(xiàn)擅自停播、不播或其他原因未經甲同意連續(xù)15日未直播的情形，視為乙嚴重違約”。2019年10月21日，乙告訴甲其身體已經恢復，可以正常直播，但仍未直播，該行為構成違約。因乙具備直播能力，未經甲同意擅自停播，乙的行為屬于違約形態(tài)中的拒絕履行。雙方之間是主播合作關系，主播的主給付義務是直播，該行為構成其債務標的，乙拒絕履行直播義務將直接構成根本違約。乙實施該違約行為的后果是甲享有合同解除權及違約金請求權、損害賠償請求權。

其次，根據(jù)法律規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。多數(shù)情形下，既約定違約金，又約定損失賠償額的計算方式，二者不可同時主張，應二選其一。該案即屬此種情形。既約定1000萬元的違約金，又約定損失賠償計算方式?；谥鞑ズ献骱贤男再|，違約金具有懲罰性違約金的特點，已可覆蓋甲所有損失。而合同中對損失賠償?shù)挠嬎惴绞?，既包含甲直接、間接的損失，也包含合同履行利益、預期利益，已包含甲所有損失。甲任選一種都可彌補自己所有損失。

再次，約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。主播乙作為違約方，有權提出調減違約金的請求。關于違約金的調整規(guī)則，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。該案中，違約金具有懲罰性違約金的性質。懲罰性違約金以過錯為成立要件。乙的行為屬于拒絕履行的違約形態(tài)，主觀上存在過錯，滿足懲罰性違約金的成立要件。但是，違約金責任成立并不意味著可以全額支持，即若乙無過錯，則懲罰性違約金條款不生效，如乙有過錯，該違約金條款生效，但仍有調減的可能，是否全額支持取決于多種考量因素，過錯是所要考量的因素之一。該案中，乙停播的原因是雙方在協(xié)商變更合同，乙認為協(xié)商過程中其無需再履行原合同。乙的過錯在于對法律認知的錯誤，原合同簽訂后至新合同簽約前，非經對方當事人同意，乙仍然要履行原合同。乙停止履行原合同仍然構成違約。法律知識的欠缺并不影響對乙主觀過錯的評價。但因缺乏專業(yè)知識而產生的履約障礙，當事人主觀過錯程度較輕。

最后，甲乙之間是合作關系，乙的直播與甲利益直接相關，而且乙的直播也需要甲的支持和配合，乙擅自停播后甲并未及時督促乙直播，放任乙的停播行為，使乙的錯誤認知未能及時糾正，甲對損失的產生也有過錯。綜上，將違約金調減至四百余萬元較為合理。

本文案例改編自江蘇省徐州市中級人民法院（2020）蘇03民終3751號民事判決書。